資質(zhì)問題

2002年，我國取消了工程總承包資格核準(zhǔn)的行政審批。2003年11月，原建設(shè)部辦公廳就從事工程總承包業(yè)務(wù)的企業(yè)資質(zhì)復(fù)函，明確具有工程勘察、設(shè)計或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以在其資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)。2016年6月，住建部發(fā)布《關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），《若干意見》明確，工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)，相應(yīng)的財務(wù)、風(fēng)險承擔(dān)能力，同時具有相應(yīng)的組織機構(gòu)、項目管理體系、項目管理專業(yè)人員和工程業(yè)績。

建議

從項目類型角度考慮，建議設(shè)計單位盡可能選擇工業(yè)項目和公共建筑項目，尤其是國家或地方重點公共建筑項目。原因在于，工業(yè)項目和公共建筑項目采用工程總承包方式進行的可能性較大；而且對于國家或地方重點公建項目，政府通常會為這些重點項目專門設(shè)立行政管理平臺以破除行政分割壁壘。

從項目特點角度考慮，建議設(shè)計單位選擇技術(shù)要求高、難度大的改造項目，外資工業(yè)性項目或者功能性較強的項目。原因在于，這類項目更有利于設(shè)計單位發(fā)揮設(shè)計的主導(dǎo)作用從而實現(xiàn)工程總承包的高利潤.

項目的實際運作問題

設(shè)計單位可以單獨承接工程總承包項目，也可以與其他單位組成聯(lián)合體承接。在聯(lián)合體承接的情況下，設(shè)計單位可以通過與具有其他行業(yè)設(shè)計資質(zhì)或綜合設(shè)計甲級的設(shè)計單位組成聯(lián)合體的方式承接其他行業(yè)的工程總承包項目；也可以通過與具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工單位組成聯(lián)合體的方式承接建筑行業(yè)的工程總承包項目。

如果設(shè)計單位單獨承接，設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)將工程總承包項目中的施工依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)完成，設(shè)計單位可以將施工工作整體分包給一家具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工企業(yè)，也可以將施工工作分別分包給多家具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工企業(yè)，但是不能將一個單位工程分包給多個施工單位。施工企業(yè)可以依法進行專業(yè)分包。同時，設(shè)計單位可以將非主體、非關(guān)鍵性的設(shè)計工作分包給有資質(zhì)的設(shè)計單位。

在以聯(lián)合體承接時，為實現(xiàn)更大利潤，設(shè)計單位可以通過優(yōu)化設(shè)計方案創(chuàng)造效益，對于降低的造價和節(jié)省的費用，設(shè)計單位應(yīng)該要求參與分配利益。此外，設(shè)計單位可以充分發(fā)揮咨詢功能，通過進行工程管理實現(xiàn)更多效益。

項目的主要風(fēng)險及應(yīng)對措施

在單獨承接工程總承包項目的方式下，設(shè)計單位不僅要對建設(shè)項目承擔(dān)設(shè)計責(zé)任，還要對建設(shè)項目承擔(dān)全部施工質(zhì)量安全責(zé)任。如果建設(shè)工程在建設(shè)過程中或投入使用后發(fā)生嚴(yán)重質(zhì)量缺陷以及安全事故，設(shè)計單位作為工程總承包單位將是第一責(zé)任主體。此外，不能對施工分包企業(yè)進行有效管理也是設(shè)計單位將面臨的重大風(fēng)險。

對于上述風(fēng)險，首先，應(yīng)通過投保工程責(zé)任保險分散工程質(zhì)量安全責(zé)任風(fēng)險；其次，聘用同時具備設(shè)計和施工管理經(jīng)驗的項目經(jīng)理和主要項目管理人員負(fù)責(zé)項目管理實施；再次，杜絕掛靠，建議選擇契約精神強、施工管理水平高、市場信譽高的大型央企作為施工分包單位。

在與施工單位組成聯(lián)合體的情況下，設(shè)計單位對施工單位的履約行為向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，即如果施工單位發(fā)生任何違約行為（如工程質(zhì)量缺陷、工期延誤等），業(yè)主有權(quán)要求設(shè)計單位承擔(dān)責(zé)任。

在聯(lián)合體承接的情況下，不存在設(shè)計單位免于承擔(dān)連帶責(zé)任的可能性。設(shè)計單位可以盡量避免前述連帶責(zé)任的發(fā)生；在無法避免的情況下通過聯(lián)合體協(xié)議向施工單位追償。對此，建議如下：

首先，簽訂內(nèi)容具體、分工明確、權(quán)責(zé)明晰的聯(lián)合體協(xié)議，特別是在發(fā)包人或第三方索賠時，明確聯(lián)合體各方的責(zé)任分擔(dān)比例以及相應(yīng)的內(nèi)部追償機制等。建議約定，因違約方的違約行為造成發(fā)包人或第三人索賠的，違約方應(yīng)賠償給其他成員造成的損失。對設(shè)計單位來說，該約定可以細(xì)化為：如果業(yè)主因工程質(zhì)量缺陷或工期延誤等原因要求設(shè)計單位承擔(dān)《總承包合同》項下的違約責(zé)任，施工單位應(yīng)于收到業(yè)主或設(shè)計單位通知后7天內(nèi)采取有效措施，使業(yè)主解除對設(shè)計單位的違約責(zé)任主張，否則施工單位應(yīng)立即向設(shè)計單位支付違約金，如果該違約金不足以彌補設(shè)計單位的損失（含所有相關(guān)法律費用以及所有間接損失），設(shè)計單位有權(quán)繼續(xù)追償。

其次，建議聯(lián)合體各方組成聯(lián)合體管理委員會，制定明確的管理制度及決策機制，避免聯(lián)合體成員之間各掃門前雪，真正實現(xiàn)聯(lián)合體管理。

最后，建議與契約精神強、施工管理水平高、市場信譽高的大型央企（如中建、中鐵等）組成聯(lián)合體。在這種合作下，即使存在工程質(zhì)量缺陷，施工單位作為最終責(zé)任承擔(dān)方大多會選擇積極應(yīng)對，盡管設(shè)計單位可能成為被告（或被申請人），但因為權(quán)責(zé)明晰的聯(lián)合體協(xié)議的存在，設(shè)計單位的利益還是可以得到保證的。

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